Jurisprudência Sistematizada

Última atualização: 23/12/2008

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LinkDocumentoRelatorSessãoDecrescenteExcerto
AC-1866-30/15-PJOSÉ MÚCIO MONTEIRO29/07/15[[O § 4º do art. 42 da Lei 8.666/93 poderá ter sua aplicação afastada, nas concorrências de âmbito internacional realizadas com recursos provenientes de agências oficiais de cooperação estrangeira ou de organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, quando incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas.]]
[VOTO]
3. A Lei de Licitações, ao tratar das aquisições viabilizadas com recursos de organismos internacionais em seu art. 42, § 5º, assim dispõe:
"§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior." (grifos acrescidos)
4. Sobre o tema da consulta, que remete às situações de conflito entre as regras licitatórias desses organismos e as da legislação brasileira, o Tribunal tem jurisprudência dominante no sentido de que as primeiras devem prevalecer, desde que sejam observados o princípio do julgamento objetivo e os demais princípios de ordem Constitucional aplicáveis aos certames.
5. Nesse contexto, a presente consulta expõe situação de divergência entre uma regra da Lei de Licitações e as Diretrizes de Aquisições do Grupo Banco Mundial, sobre a qual o Tribunal teria se posicionado de forma oposta ao entendimento explicitado acima, mediante o Acórdão 2.238/2013 - Plenário. Nos termos dessa decisão, foi apontada irregularidade em edital de licitação internacional conduzida pela Eletrobras, financiada pelo BIRD, sob o argumento de que aquela sociedade de economia mista teria deixado de aplicar o comando do art. 42, § 4º, da Lei 8.666/1993, considerando que deveria ser de observância obrigatória, em concomitância com o § 5º do mesmo dispositivo.
6. Sendo assim, o consulente solicita esclarecimentos sobre qual interpretação deve sobressair, se aquela em que prevalecem as prescrições da entidade financiadora ou as da Lei de Licitações.
7. No caso em apreço, a incompatibilidade entre as referidas normas se estabelece na medida em que o § 4º do art. 42 da Lei de Licitações determina que propostas apresentadas por licitantes estrangeiros devem ser acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda. Por outro lado, o subitem 2.21 das Diretrizes de Aquisições do BIRD dispõe regras próprias para apresentação dos preços para fins de comparação de propostas.
8. De acordo com as regras do organismo internacional, os licitantes devem cotar seus preços tomando como base o "local de destino", denominado Carriage and Insurance Paid To (CIP) para os bens a serem ou que já tiverem sido importados. O preço CIP corresponde ao preço no local do destino, acrescido dos custos do transporte e do seguro, porém não inclui tributos de importação ou tarifas aduaneiras.
9. No caso de bens manufaturados ou montados no país do mutuário, as propostas devem ser comparadas
AC-1997-28/14-PAROLDO CEDRAZ30/07/14[[Somente quando se tratar de cargo ou função de direção ou chefia ou cargo de Natureza Especial será cabível a designação de substituto prévio bem como será permitida a retribuição pecuniária prevista no § 2º do art. 38, da Lei 8.112/1990.]]
[VOTO]
Conforme consignado no relatório precedente, a consulta em exame foi formulada pelo Excelentíssimo Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, Senhor [omissis], acerca de dúvida quanto à possibilidade de pagamento da retribuição por exercício de cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, prevista nos arts. 38 e 39 da Lei 8.112, de 1 de dezembro de 1990, mesmo quando esses cargos ou funções não estejam caracterizados como sendo posições de direção ou chefia.
2. Importa registrar que a consulta não satisfaz os requisitos de admissibilidade subjetivos constantes no art. 264 do Regimento Interno desta Corte de Contas, haja vista que a autoridade consulente não figura entre os legitimados previstos no rol do mencionado artigo, razão pela qual esta consulta não deve ser conhecida.
Isso posto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Plenário.
[RELATÓRIO]
3. [...] não havendo o atendimento dos requisitos de admissibilidade previstos para a matéria, a presente consulta não deve ser conhecida.
4. Não obstante, no tópico seguinte, cabe tecer algumas considerações acerca do mérito da questão, em sentido meramente orientativo/pedagógico, procurando, por meio das ações de controle externo, melhorar a eficiência e a eficácia da gestão da administração pública.
5. Como já exposto na peça de consulta (peça 1, p. 1-2), o assunto é normatizado pela Lei 8.112, de 1º de dezembro de 1990 que, em seu artigo 38 e parágrafos e art. 39 regula as situações de substituição de cargos e funções comissionadas, bem como sobre a retribuição devida àquele que assume temporariamente tais encargos.
6. A dúvida que suscitada pela Presidência do TRT/MA diz respeito a dois pontos específicos. O primeiro: se as funções comissionadas podem ser objeto de substituição, mesmo quando não caracterizem cargo ou função de direção ou chefia ou cargo de Natureza Especial; o segundo ponto, se o ocupante faria jus à retribuição prevista pelo § 2º, art. 38, da Lei 8112/1990, com Redação dada pela Lei 9.527, de 10/12/1997.
7. Como bem demonstrado no Parecer NAJ 27/2014 (peça 1, p. 3-7), o dispositivo legal retro mencionado restringiu o alcance da norma aos casos específicos de "cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial".
8. No âmbito desta Corte, a situação é regulamentada pela Portaria 164, de 25 de abril de 2001 e esta também é específica ao determinar que as substituições e as respectivas retribuições pecuniárias são cabíveis quando se tratar estritamente de função comissionada de direção e chefia.
9. Portanto, o entendimento é no sentido de que somente quando se tratar de cargo ou função de direção ou chefia ou cargo de Natureza Especial será cabível a designação de substituto prévio bem como será permitida a retribuição pecuniária prevista no § 2º do art. 38, da Lei 8.112/1990, com Redação dada pela Lei 9.527, de 10/12/1997. Tendo em vista que a autoridade consulente não possui legitimidade para consultar, conforme art. 264, do Regimento Interno do TCU, os esclarecimentos aqui prestados não possuem caráter normativo.
[ACÓRDÃO]
9.1. não conhecer da presente Consulta, por não atender os requisitos estabelecidos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU;
9.2. dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e do voto que a fundamentam, ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, Sr. [omissis], nos termos do art.
AC-1540-21/14-PWALTON ALENCAR RODRIGUES11/06/14[[Solicitação do Congresso Nacional. Convênio e Congênere. Os termos de convênios firmados, independentemente do teor da emenda parlamentar, devem ser cumpridos, e o objeto realizado com os recursos orçamentários nele previstos, no prazo acordado, sem aguardar o levantamento efetivo de todo o orçamento que contemplaria o conjunto completo de obras da emenda parlamentar. Conhecida como consulta.]]
[VOTO]
Conheço da solicitação do Congresso Nacional como consulta, por atender aos requisitos estabelecidos nos arts. 264, inciso IV, § 1º, e 265 do Regimento Interno do TCU.
Apesar de ter sido encaminhada como solicitação de informações, a solicitação formulada pelo Senador [...], presidente da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado Federal, por meio do Ofício 180/2013/CMA, para que o Tribunal esclareça a respeito da aplicação do art. 23, da Lei nº 8.666/93, do parcelamento obrigatório das licitações em obras, e da execução de convênios decorrentes de emendas parlamentares, apresenta todas as características de consulta.
Trata-se de dúvida na aplicação, em tese, de dispositivos legais e regulamentares, sobre matéria de competência deste Tribunal, formulada por autoridade competente. Na consulta, foram apresentadas as seguintes situações hipotéticas:
Situação I
Tratando-se de emenda parlamentar destinada à construção de cinco parques infantis que, por ausência de recursos orçamentários, é celebrado um primeiro convênio no início do exercício para construção dos dois primeiros parques. Devido à obtenção de mais recursos orçamentários, no final do exercício é celebrado um segundo convênio para a construção dos três parques restantes. O valor global de cada convênio não supera R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Na execução do primeiro convênio é realizado convite para contratação e execução das obras. No segundo convênio é realizado outro convite para contratação dos três parques restantes.
Questionamentos
a) Se houve fracionamento de despesa, uma vez que somados os valores dos dois convênios celebrados e executados em períodos distintos, porém, no mesmo exercício financeiro, superam o valor estabelecido na alínea "a" do Inc. I do art. 23 da Lei nº 8.666/93;
b) Se haveria fracionamento de despesa, na hipótese das obras referentes aos parques infantis serem distintas, situadas, inclusive, em zona geográfica diversa;
c) Se, a teor do que dispõem os incisos II e III do art. 7° da Lei nº 8.666/1993, é possível realizar as obras consultadas mediante liberação parcial dos recursos orçamentários ou é preciso aguardar o levantamento efetivo de todo o orçamento;
d) Se, caso a Administração opte por realizar licitação na modalidade Tomada de Preço, fica afastada qualquer irregularidade a título de fracionamento.
[...]
Situação V
É levantada a seguinte situação hipotética, para as quais questiona a legalidade da licitação realizada por meio de convite:
a) determinado Município celebra dois convênios no mesmo exercício financeiro e com o mesmo concedente;
b) os convênios são originários de emendas apresentadas por parlamentares diferentes;
c) cada emenda possui valor inferior à alínea "a" do inc. I do art. 23 da Lei nº 8.666/93, portanto inferior a R$ 150.000,00;
d) os convênios possuem prazos distintos de execução, de vigência e de prestação de contas;
e) os convênios possuem o mesmo título do projeto, porém as obras possuem composição de serviços e endereços distintos, conforme especificação dos planos de trabalho.
[...]
No mérito, acolho parcialmente a proposta da unidade técnica no esclarecimento de dúvidas do consulente a respeito da aplicação do art. 23, da Lei nº 8.666/93 e do parcelamento obrigatório das licitações em obras.
[...]
Na situação hipotética I apresentada n
AC-1540-21/14-PWALTON ALENCAR RODRIGUES11/06/14[[Solicitação do Congresso Nacional. Convênio e Congênere. No caso de execução de obras e serviços de engenharia, exceto elaboração de projetos de engenharia, é vedada a celebração de convênios nos quais o valor de transferência da União seja inferior a R$ 250.000,00. Conhecida como consulta.]]
[VOTO]
Conheço da solicitação do Congresso Nacional como consulta, por atender aos requisitos estabelecidos nos arts. 264, inciso IV, § 1º, e 265 do Regimento Interno do TCU.
Apesar de ter sido encaminhada como solicitação de informações, a solicitação formulada pelo Senador [...], presidente da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado Federal, por meio do Ofício 180/2013/CMA, para que o Tribunal esclareça a respeito da aplicação do art. 23, da Lei nº 8.666/93, do parcelamento obrigatório das licitações em obras, e da execução de convênios decorrentes de emendas parlamentares, apresenta todas as características de consulta.
Trata-se de dúvida na aplicação, em tese, de dispositivos legais e regulamentares, sobre matéria de competência deste Tribunal, formulada por autoridade competente. Na consulta, foram apresentadas as seguintes situações hipotéticas:
Situação I
Tratando-se de emenda parlamentar destinada à construção de cinco parques infantis que, por ausência de recursos orçamentários, é celebrado um primeiro convênio no início do exercício para construção dos dois primeiros parques. Devido à obtenção de mais recursos orçamentários, no final do exercício é celebrado um segundo convênio para a construção dos três parques restantes. O valor global de cada convênio não supera R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Na execução do primeiro convênio é realizado convite para contratação e execução das obras. No segundo convênio é realizado outro convite para contratação dos três parques restantes.
Questionamentos
a) Se houve fracionamento de despesa, uma vez que somados os valores dos dois convênios celebrados e executados em períodos distintos, porém, no mesmo exercício financeiro, superam o valor estabelecido na alínea "a" do Inc. I do art. 23 da Lei nº 8.666/93;
b) Se haveria fracionamento de despesa, na hipótese das obras referentes aos parques infantis serem distintas, situadas, inclusive, em zona geográfica diversa;
c) Se, a teor do que dispõem os incisos II e III do art. 7° da Lei nº 8.666/1993, é possível realizar as obras consultadas mediante liberação parcial dos recursos orçamentários ou é preciso aguardar o levantamento efetivo de todo o orçamento;
d) Se, caso a Administração opte por realizar licitação na modalidade Tomada de Preço, fica afastada qualquer irregularidade a título de fracionamento.
Situação II
Tratando-se da mesma situação hipotética acima, se foi utilizada a modalidade convite para licitar os cinco parques, questiona se, ainda no mesmo exercício financeiro, em razão do surgimento de mais recursos orçamentários, for celebrado novo convênio contemplando mais dois parques e com valor individual inferior ao previsto na alínea "a" do inc. I do art. 23 da Lei nº 8.666/93, é legal a utilização do convite para o objeto deste ultimo convênio.
Situação III
Na hipótese de repasse de R$ 1.500.000,00 para um Estado, mediante convênio proveniente de emenda parlamentar para a construção de banheiros públicos em dez municípios, questiona se configura fracionamento de despesas o rateio da verba em dez parcelas iguais de R$ 150.000,00 distribuídas a dez prefeituras e, cada uma ter realizado um convite para a construção dos banheiros da sua cidade, privilegiando, assim, as empresas locais.
Questiona, ainda, se a construção de banheiros públicos pode ser considerada modalidade simples de construção e, em caso positivo, se a modalidade licitatória correta, observado o teto
AC-1009-12/14-PANA ARRAES16/04/14[[Consulta que versa sobre caso concreto não pode ser conhecida, nos termos do art. 265 do Regimento Interno do TCU.]]
[VOTO]
Trata-se de consulta formulada pelo deputado federal Edinho Bez de Oliveira, presidente da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados e coordenador de Portos e Vias Navegáveis da Frente Parlamentar Mista em Defesa da Infraestrutura Nacional. Indagou o consulente sobre:
"a possibilidade de se adotar procedimento de chamada ou anúncio público para identificar a existência de interessados em realizar Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica, Ambiental e Operacional para os leilões voltados à concessão de portos e arrendamento de áreas e instalações portuárias dos Blocos 1 a 4, anunciados pela Secretaria de Portos da Presidência da República - SEP/PR, por meio da Portaria n° 15, de 15 de fevereiro de 2013 e da Portaria n° 38, de 14 de março de 2013."
[...]
4. A resposta às consultas dirigidas ao Tribunal nos termos do art. 1°, inciso XVII, da Lei 8.443/1992 devem se dar na forma estabelecida no Regimento Interno (RI/TCU), conforme expressamente consignado naquele dispositivo.
5. Embora a autoridade signatária seja legitimada a consultar ao Tribunal, nos termos definidos no art. 264 do RI/TCU, a consulta versa sobre caso concreto, não podendo ser conhecida, nos termos do art. 265 daquele diploma.
6. A caracterização do caso concreto, nesse caso, se evidencia não apenas pelo próprio texto da consulta, mas também por seus fundamentos. [...]
7. Nos termos regimentais, portanto, não cabe resposta à consulta. Não obstante, em deferência à autoridade consulente, deve-se encaminhar-lhe, meramente a título de subsídio, cópia da instrução elaborada pela SefidTransporte.
[ACÓRDÃO]
9.1. não conhecer da consulta, por tratar de caso concreto;
9.2. encaminhar ao consulente, a título de subsídio, cópia da instrução elaborada pela SefidTransporte;
9.3. arquivar o processo.
AC-2307-33/13-PRAIMUNDO CARREIRO28/08/13[[Consulta versando sobre caso concreto não deve ser conhecida, em atenção ao art. 265 do RI/TCU.]]
[VOTO]
Tratam os autos de consulta formulada pelo Comandante da Aeronáutica [...], motivada pelas determinações contidas [no] Acórdão nº 1.620/2012 - Plenário [...] com o seguinte teor:
[...]
2. Deseja o consulente saber se é possível prorrogar o contrato objeto da deliberação deste Tribunal, acima transcrita, a fim de que possa o Comando da Aeronáutica promover as medidas determinadas por esta Corte de Contas.
[...]
6. [...] a presente consulta versa sobre caso concreto, razão pela qual deve incidir na espécie o disposto no art. 265 do Regimento Interno, no sentido de não se conhecer da consulta.
7. Isso porque [...] é no sentido de saber se o contrato analisado pelo Acórdão nº 1.620/2012 - Plenário pode ser prorrogado, a fim de serem implementadas as medidas corretivas demandadas por este Tribunal. Ou seja, trata de caso concreto.
8. Não aventou o consulente qualquer dúvida acerca da interpretação dos comandos legais que regulam a prorrogação dos contratos, inseridos no art. 57 da Lei nº 8.666/93, mas se limitou ao caso concreto.
9. O Acórdão nº 1.620/2012 - Plenário, por sua vez, não avançou sobre essa questão relativa ao modo como a autoridade competente irá promover as necessárias correções exigidas por esta Corte, o que, como bem observou a unidade técnica, é decisão inserida no âmbito da discricionariedade do administrador, desde que, como todo ato administrativo, esteja de acordo com o ordenamento jurídico e seja devidamente fundamentada, até mesmo em atendimento ao disposto no §2º do citado art. 57 da Lei nº 8.666/93.
10. Por essas razões, a presente consulta não pode ser conhecida.
[ACÓRDÃO]
9.1. [...] não conhecer da presente consulta;
AC-1550-22/13-PJOSÉ MÚCIO MONTEIRO19/06/13[[São ilegais, nos editais licitatórios: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros, e (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.]]
[VOTO]
Conforme decidido pelo Acórdão nº 1317/2013-Plenário, este Tribunal não compartilha do entendimento de que o critério para favorecer a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, instituído como um dos objetivos das licitações públicas pela Lei nº 12.349/2010, possa ser definido discricionariamente caso a caso, nem de que a vedação a produto estrangeiro seja uma forma razoável de fixá-lo.
2. Na mesma esteira, de modo geral e objetivo, o Poder Executivo Federal vem editando decretos para estabelecer a margem de preferência de produtos nacionais sobre estrangeiros, sem proibir que haja concorrência entre ambos.
[ACÓRDÃO]
9.2. conhecer da consulta, para responder ao consulente que, conforme o Acórdão nº 1317/2013-Plenário, o TCU tem o seguinte entendimento:
9.2.1. é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei nº 12.349/2010 não previu tal restrição;
9.2.2. é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação.
AC-1150-16/13-PAROLDO CEDRAZ15/05/13[[Consulta. Contratação direta. Credenciamento. É juridicamente viável a utilização pela Empresa Brasil de Comunicação - EBC - da figura do credenciamento destinado à contratação de pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços afetos à sua atividade fim, para projetos específicos ou por prazos limitados. Necessidade de que as normas operacionais de credenciamento não coloquem em risco os princípios da moralidade e da impessoalidade. Conhecimento. Resposta ao consulente.]]
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente consulta para esclarecer a consulente que:
9.1.1. é juridicamente viável a utilização pela Empresa Brasil de Comunicação - EBC - da figura do credenciamento destinado à contratação de pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços afetos à sua atividade fim, tais como serviços de produção de coberturas e programas jornalísticos, de vídeos institucionais, documentários e os demais narrados na consulta, tendo por fundamento, além dos dispositivos da Constituição Federal detalhados no Voto condutor, os artigos 25 e 27 da Lei nº 11.652/2008, os artigos 25, 26 e 119 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74 do Decreto nº 6.505/2008;
9.1.2. o instituto do credenciamento, para conviver com o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, deverá ser utilizado para projetos específicos ou por prazos limitados segundo requisitos a serem fixados pelo Conselho de Administração da EBC (art. 27 da Lei 11.652/2008), a exemplo da regionalização, dos efeitos da plasticidade do mercado em função da dinamicidade dos fatos e da insuficiência quantitativa e qualitativa (especialização) dos recursos humanos e materiais da EBC para o cumprimento de determinadas tarefas;
9.1.3. as normas operacionais instituídas pela EBC apresentam fragilidades, que colocam em risco os princípios da moralidade e da impessoalidade, conforme descrito nos itens 21 a 25 do Voto condutor deste acórdão;
9.2. determinar à EBC que, no prazo de 30 (trinta) dias, aperfeiçoe as normas procedimentais destinadas à aplicação do instituto do credenciamento, encaminhando os resultados a este Tribunal, sem prejuízo da imediata aplicação do instituto, observadas as cautelas postas no Voto do Relator;
AC-1150-16/13-PAROLDO CEDRAZ15/05/13[Consulta. Terceirização. Credenciamento de pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços afetos à atividade fim de empresa pública, que explora atividade econômica. Existência de empregados com atribuições semelhantes. Preceito constitucional do concurso público. Possibilidade de convivência com a utilização do instituto do credenciamento para projetos ou prazos limitados segundo requisitos a serem fixados pelo Conselho de Administração da entidade]
[ACÓRDÃO]
[...]
9.1.2. o instituto do credenciamento, para conviver com o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, deverá ser utilizado para projetos específicos ou por prazos limitados segundo requisitos a serem fixados pelo Conselho de Administração da EBC (art. 27 da Lei 11.652/2008), a exemplo da regionalização, dos efeitos da plasticidade do mercado em função da dinamicidade dos fatos e da insuficiência quantitativa e qualitativa (especialização) dos recursos humanos e materiais da EBC para o cumprimento de determinadas tarefas;
[VOTO]
[...]
14. [...] passo à segunda questão: a possibilidade, ou não, da convivência das atividades fins da Empresa Brasil de Comunicação S.A. prestadas diretamente por pessoal do quadro de empregados e por empresas contratadas.
15. Falei acima sobre a sazonalidade típica da atividade de comunicação. Os fatos cotidianos, em suas velocidade e multiplicidade conduzem o mercado de comunicação, e não a lógica da economia. Nesse sentido, teríamos três possibilidades de resolver o problema: a) para enfrentar a flexibilidade do mercado a EBC decide implantar um quadro de empregados excessivamente grande, de forma a garantir a existência de mão de obra, complementada por razoável quantidade de equipamentos reserva, trabalhando em regime de ociosidade em boa parte do tempo; b) trabalha com efetivo para a demanda prevista normal, não atendendo as exigências decorrentes dos fatos imprevisíveis; c) adota uma postura híbrida, garantindo quadro de empregados para as atividades planejáveis e cotidianas, aliado a uma reserva de pessoas contratáveis no mercado, suprindo agilmente as demandas de última hora. A solução que melhor prestigia os princípios da eficácia e da eficiência é a última, cuja obviedade me dispensa de maiores comentários.
16. Em sendo assim, não posso concordar com a tese de que o credenciamento ofende o inciso II do art. 37 da Constituição, ou seja, configuraria burla ao concurso público. A burla ao concurso público requer o desejo de burlar, bem assim que empregos não sejam apenas permanentes, mas que seu preenchimento seja precedido do requisito da necessidade. Potencializar exacerbadamente a regra pela regra, admitindo as hipóteses do gigantismo do quadro em regime de ociosidade ou a ineficiência da empresa pelas aporias decorrentes da interpretação "exagerada" do dispositivo constitucional, não realiza a Constituição como um todo. Essa interpretação "exagerada" não está sincronizada com a exploração da atividade econômica pelo Estado, cujos "instrumentos de atuação extravasam os esquemas tradicionais" (Vasco Pereira da Silva. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003, p. 129), o que nos exigirá redirecionar o foco do controle para os resultados (as finalidades da EBC), com as salvaguardas dos princípios da administração pública. E não há nada nos autos que me autorize a concluir, sem a ocorrência concreta da hipótese, que a não execução direta dos serviços pela EBC feriria os princípios da economicidade e da moralidade. Isso porque não posso, na condição de magistrado, partir da premissa incomprovada de que a EBC não agregará nada ao produto contratado ao credenciado, figurando como mera intermediária.
17. Portanto, o instituto do credenciamento convive perfeitamente com a existência
AC-1007-14/13-PVALMIR CAMPELO24/04/13[[A resposta dada à consulta do Ministério da Fazenda também orienta o Ministério da Educação, independentemente de sua adesão ou não àquele documento, em razão do caráter normativo da consulta.]]
[VOTO]
17. De qualquer forma, penso não residir nesse aspecto a razão de decidir sobre a peça em comento, uma vez que, a rigor, o MEC prescinde da adesão ora pleiteada.
18. É que a resposta a ser dada à consulta do Ministério da Fazenda - cujo exame encontra-se sobrestado -, também orientará o Ministério da Educação, independentemente de sua adesão ou não àquele documento, assim como o fará em relação a toda a Administração Pública Federal, dado o caráter normativo que lhe confere o art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.443/1992.
19. Ou seja, em se tratando exclusivamente de interpretação de normas, em seu âmbito genérico e abstrato, não alcançará situações concretas, servindo, na verdade, para firmar entendimento genérico acerca de situação de caráter não individualizado, no exercício da jurisdição objetiva que constitucionalmente incumbe ao TCU.
20. Revelará um critério de julgamento a ser adotado pelo Tribunal em processos de apreciação de atos ou contratos firmados pelas unidades jurisdicionadas, à semelhança dos processos de arguição de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas perante o Supremo Tribunal Federal, os quais também conservam natureza estritamente objetiva.
21. É dizer, nas deliberações da espécie, abstrai-se a situação particular de entes ou pessoas frente às normas incidentes, não se produzindo partes sucumbentes, isto é, partes que tenham sido direta e negativamente afetadas em seu patrimônio jurídico pelo conteúdo da decisão, tanto é que não admitem recurso, salvo embargos tendentes ao saneamento de possível omissão, contradição ou obscuridade.
22. Portanto, creio não ser o caso de se conhecer ou não da consulta do MEC, mas sim de se esclarecer à autoridade consulente as razões pelas quais a adesão pretendida por Sua Excelência não se faz necessária.
[ACÓRDÃO]
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Ministro de Estado da Educação, com requerimento de adesão à consulta de igual teor apresentada pelo Ministério da Fazenda, objeto do TC- 020.408/2012-9, em face de dúvidas suscitadas na aplicação das disposições contidas no art. 230 da Lei nº 8.112/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.302/2006, bem assim das normas regulamentares pertinentes, [...]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:
[...]
9.2. esclarecer àquela autoridade que não se faz necessária a adesão do MEC à consulta apresentada ao TCU pelo Ministério da Fazenda, objeto do processo TC- 020.408/2012-9, pelas razões expendidas nos itens 17 a 22 do voto condutor da presente deliberação;
AC-0519-08/13-PAUGUSTO SHERMAN13/03/13[Consulta. Interpretação quanto ao termo final para apresentação de impugnação de edital por parte de licitante. Ausência de legitimidade do consulente. Ausência de parecer do órgão jurídico. Não conhecimento. Literalidade do dispositivo legal não deixa margem para qualquer dúvida acerca da contagem de prazo objeto da consulta (§ 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/1993)]
[ACÓRDÃO]
9.1. não conhecer da presente consulta, com fundamento no art. 265 do Regimento Interno do TCU, por não preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264 desse Regimento;
9.2. informar à autoridade consulente que o Tribunal disponibiliza em sua página na Internet (www.tcu.gov.br), na seção de Serviços e Consultas, acesso a toda sua jurisprudência, inclusive de forma sistematizada por dispositivo legal, e
9.3. arquivar os presente autos.
[VOTO]
Em análise a consulta formulada pelo presidente da Companhia de Saneamento de Sergipe - DESO acerca de interpretação dada por este Tribunal quanto ao termo final para apresentação de impugnação de edital por parte de licitante, considerando a regra de contagem de prazo prevista no §2º do art. 41 da Lei nº 8.666/93.
Conforme apontado pela Secex/SE, a consulta não deve ser conhecida, por não preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264 do Regimento Interno do TCU. Com efeito, o consulente não consta do rol de legitimados para formular consulta perante este Tribunal e a consulta não está acompanhada de parecer do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente.
Por outro lado, como ressaltou a Secex/SE, verifica-se que a literalidade do dispositivo sob consulta não deixa margem para qualquer dúvida acerca da contagem de prazo, verbis:
"Art. 41(...)
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso." (grifei)
Apenas aproveitando o exemplo exposto na consulta, se a abertura dos envelopes está prevista para uma quinta-feira, por óbvio, o primeiro dia útil que antecede esse evento é a quarta-feira, e, por conseguinte, o segundo dia útil antecedente será a terça-feira. Isso se todos forem dias úteis.
AC-0045-01/13-PAUGUSTO SHERMAN23/01/13[Consulta. Convênio. Questionamento sobre legalidade do pagamento de diárias e passagens aéreas. Não preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Consulente não incluído no rol de autoridades legitimadas para apresentar consulta a esta Corte, bem como referente a caso concreto. Não conhecimento. As despesas devem estar previstas no plano de trabalho do termo do convênio]
[ACÓRDÃO]
9.1. não conhecer da presente consulta por não estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade conforme previsto no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/92 c/c os arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU;
9.2. dar ciência deste acórdão ao interessado.
[VOTO]
Esta consulta não preenche os requisitos de admissibilidade conforme previsto no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/92 c/c os arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU, visto que encaminhada por consulente não incluído no rol de autoridades legitimadas para apresentar consulta a esta Corte, bem como referente a caso concreto. Por conseguinte, não há fundamento para que seja conhecida.
2. Não obstante esse aspecto, a Secex/CE teceu alguns comentários acerca da matéria, que trata da possibilidade de utilizarem-se os recursos do Convênio 769.275/2012 para o pagamento de diárias e passagens a integrantes do Núcleo Estadual de Gestão do Programa Água Doce - PAD encarregados de dar execução ao ajuste.
[...]
4. A unidade técnica examinou a questão e concluiu que a realização de despesas referentes à avença deve observar a finalidade pactuada, bem como as vedações elencadas no art. 52 da Portaria Interministerial 507/2011.
5. Nesse contexto, é de se ressaltar também que a cláusula sétima do termo do convênio preceitua que a convenente somente poderá efetuar saques dos recursos para "pagamento de despesas previstas no plano de trabalho" (fls. 12 - peça 01). Portanto, eis aí mais um requisito que deve ser observado pela convenente quando da realização de despesas no âmbito do ajuste em tela.
AC-3477-51/12-PANDRÉ DE CARVALHO10/12/12[[O TCU não deve se manifestar em consulta que verse sobre caso concreto. Utilização de recurso de depósito judicial para despesas sem exigibilidade de licitação.]]

[VOTO]
Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. [omissis], titular da 2ª Vara do Trabalho em Dourados/MS, que requer a manifestação do TCU, em prazo de 20 (vinte) dias, para sanar dúvida ocorrida no âmbito da Reclamação Trabalhista nº 0077600-28.2009.5.24.0022 (Peça nº 1), acerca da possibilidade do uso dos recursos provenientes de depósito judicial constante daquele processo trabalhista pelo Departamento de Polícia Federal/MS para a construção de estande de tiro indoor sem a exigibilidade de procedimento licitatório.
9. Esclarecida essa questão preliminar pelo não conhecimento da suposta consulta, observo que, ao se pronunciar sobre o feito, a Secex/MS, a despeito de se manifestar sobre o não conhecimento da consulta, fez considerações sobre o mérito, por entender que o fato de a dúvida ter surgido no âmbito de um processo judicial acarretaria para o TCU o dever de respondê-la, ainda que no juízo de admissibilidade não a conhecesse.
10. Vejo, todavia, que, no presente caso, tal dever não subsiste, porque desprovido de base legal.
11. Em primeiro lugar, toda a decisão judicial deve ser fundamentada, consoante o art. 93, IX, da Constituição Federal c/c o art. 165 do Código de Processo Civil.
12. A fundamentação dos atos do juízo, por óbvio, deve guardar correlação com as leis vigentes, não se mostrando válida, por essa razão, qualquer determinação que não observe a lei.
13. Logo, se é a própria lei quem estabelece os requisitos para que o TCU se pronuncie em consulta, qualquer decisão que ignore essa realidade ocorrerá à margem da lei, não se mostrando válida e eficaz, lembrando que, ao formular consulta ao TCU, o respeitável juiz pratica ato administrativo, e não ato jurisdicional, mesmo porque não consta das competências jurisdicionais do juízo formular consultas a tribunais de contas no Brasil.
14. Aliás, vejo que não considerar a situação por esse prisma corresponderia a submeter o Tribunal de Contas da União à condição de mero auxiliar da Justiça, em explícita afronta aos ditames constitucional e legal.
[...]
16. Lembro que a presente situação não se confunde com a prevista pelo Capítulo IV, Seção I, do Código de Processo Civil, que cuida dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz, mais precisamente a que é especificada pelo art. 130 do CPC, que aduz caber "ao juiz (...) determinar as provas necessárias à instrução do processo (...)."
17. Cuida o referido artigo de determinação dirigida a terceiro no intuito de ser obtida prova necessária ao desenrolar do processo judicial, sendo que tal providência tem por objetivo, precipuamente, a adequada prestação jurisdicional, não podendo o TCU servir de "perito judicial" para elucidar dúvida trazida ao Tribunal sobre eventual produção de provas.
18. Dito de outro modo, vê-se que o regular prosseguimento do feito naquele respeitável juízo de forma alguma depende da resposta ao consulente, até porque a lei veda ao TCU se manifestar em consulta que verse sobre caso concreto, não podendo, pois, o Tribunal de Contas legalmente atender a uma consulta destinada à eventual produção de provas em juízo.
19. Diante dessas circunstâncias, reitero que a presente consulta não merece ser conhecida pelo TCU, razão pela qual pugno por que o TCU deixe de se pronunciar sobre o mérito do pleito administrativo formulado pelo nobre juízo, destacando que a manifestação da unidade técnica, como secretaria do Tribunal, no respectivo parecer, não tem o condão de servir de resposta válida e eficaz para o atendimento do aludido pleito .

[ACÓRDÃO]
9.1. não conhecer da presente consulta, com base no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c o art. 264, caput, e § 3º, do Regimento Interno do TCU, por ausência de pressuposto de admissibilidade;
AC-3336-50/12-PJOSÉ MÚCIO MONTEIRO05/12/12[[A participação nos lucros e resultados aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração, prevista em convenção coletiva de trabalho, não é considerada custo de venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva do empregador.]]
[ACÓRDÃO]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei nº 8.443/1992 e nos arts. 169, inciso V, e 264 do Regimento Interno do TCU, em:
9.1. conhecer da presente consulta;
9.2. responder ao consulente que:
9.2.1. o benefício aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como participação nos lucros e resultados, não é considerado custo da venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva do empregador;
[VOTO]
De início, assinalo que a consulta apresentada pelo Deputado Federal Marco Maia, presidente da Câmara dos Deputados, pode ser conhecida, ante o atendimento dos requisitos de admissibilidade previstos na Lei nº 8.443/92 e no Regimento Interno do Tribunal.
2. O consulente pretende ver esclarecidas as seguintes questões:
a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como participação nos lucros pode ser considerado custo de venda dos serviços?
3. Conforme consignado pela unidade técnica e pelo Ministério Público junto ao TCU, nos pareceres transcritos no relatório precedente, a participação nos lucros será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, visando o aumento da produtividade, a redução dos custos e, por consequência, o aumento dos lucros. Trata-se, como se vê, exclusivamente de uma relação entre a empresa e seus funcionários, que não envolve a eventual contratante do serviço prestado pela empresa. Não pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços.
4. Diferente é a relação entre a Administração e a empresa contratada. Todas as parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar previstas no edital e no contrato dele decorrente, de tal forma que haja uma justa remuneração pelos serviços prestados. Se a empresa contratada inserisse na remuneração de seus empregados uma parcela referente à participação nos lucros, introduziria um elemento de incerteza incompatível com os rigores exigidos nas contratações públicas, na medida em que não há definição prévia nem quanto à ocorrência da participação nos lucros em si (condicionada que está à existência de resultado positivo), nem quanto aos valores a serem transferidos aos empregados.
AC-3348-50/12-PVALMIR CAMPELO05/12/12[Consulta. Dúvidas sobre a aplicação da Lei nº 5.612/1970, com redação dada pela Lei nº 12.249/2010, relativamente à proposta de nova sistemática de contratação de serviços estratégicos de informática, junto ao Serviço Federal de Processamento de Dados - Serpro. Questionamentos acerca da sistemática "custo mais taxa fixa" e da metodologia de custeio ABC. Não conhecimento. Encaminhamento ao consulente de cópia da instrução da unidade técnica e dos Votos dos Ministros relator e revisor.]
[ACÓRDÃO]
9.1 não conhecer [...] da presente consulta;
9.2 encaminhar ao consulente cópia da instrução da unidade técnica, bem assim os Votos dos Ministros Valmir Campelo e Aroldo Cedraz;
[DECLARAÇÃO DE VOTO DO MINISTRO REDATOR]
[...] divirjo do encaminhamento proposto pelo nobre Relator.
[...] a presente consulta - consubstanciada em questionamentos sobre a regularidade da adoção de determinada metodologia de remuneração a ser utilizada no pagamento dos serviços a serem prestados pelo Serpro ao Ministério da Fazenda - versa, sem dúvida, apenas sobre caso concreto, hipótese cujo conhecimento é vedado pelo art. 265 do RI/TCU.
[VOTO VENCIDO DO MINISTRO RELATOR]
Questão 1: a metodologia de remuneração por serviços de informática, a que se refere o art. 2°-A da Lei 5.615/1970, pode ter como base a sistemática "custo mais taxa fixa", conforme descrito na Nota Técnica?
9. Analisando este aspecto inicial, observo que, num primeiro momento, a metodologia de remuneração apresentada possui semelhanças em relação ao regime de "administração contratada", já banido do ordenamento jurídico pátrio, com o veto presidencial aposto ao art. 6º, inciso VIII, alínea "c", da Lei 8.666/1993. Tal regime previa que o contratado seria remunerado a partir do reembolso das despesas e pagamento da remuneração ajustada para os trabalhos de administração, tendo sido extirpado porque possibilitava a maximização de seus ganhos, gerados por aumentos indevidos dos custos, o que trazia prejuízos à administração pública.
10. Nada obstante, foi identificada diferença fundamental que distingue a natureza das duas metodologias. O ponto fulcral a diferenciar o modelo de "custo mais taxa fixa" em relação ao regime de "administração contratada" diz respeito ao momento de fixação dos preços pelos serviços contratados. Naquele, os preços são fixados previamente à assinatura do contrato, aproximando-o, na verdade, do tipo de remuneração adotada em uma empreitada por preço global. Essa diferenciação é de fundamental importância, pois é justamente a falta de fixação prévia de preços o elemento que dá ensejo à remuneração indevida e não transparente, tão condenável no regime de "administração contratada".
11. Nessa linha, convém destacar trecho do relatório que fundamentou o Acórdão nº 2.060/2006-TCU-Plenário, de relatoria do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues:
"3.1.1.11 Nos contratos analisados, não há definição de preço certo, bem como as unidades dos serviços a serem prestados não estão determinadas. Assim, verificou-se que essas contratações não guardam qualquer semelhança com o regime de 'empreitada por preço unitário', pois, em desacordo com o dispositivo legal supracitado, não existe delimitação objetiva de custos, nem mesmo a definição clara e inequívoca das unidades de serviços a serem prestados. Observou-se, apenas, a existência de uma descrição genérica dos serviços e, conforme já informado, uma previsão geral de gastos no período de vigência dos contratos.
3.1.1.12 O que ocorreu, de fato, foi uma contratação fundamentada em um regime denominado 'administração contratada', onde, segundo Di Pietro: 'a Administração defere a terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução de obra ou serviço, mediante pagamento de importância proporcional ao seu custo t
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